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我们可以从现行宪法有关城市居民委员会的定性上寻找到这类自治形式的端倪。

宪法日是公民基本权利清单的展现日，也是国家作出重要的宪法解释、宪法监督、纠正违宪行为等刚性制度的契机。从另一方面看，也正是对于宪法具有最高权威和最高法律效力认识不够的原因，我国出现过个人意志凌驾于宪法之上的悲剧，整个社会和民众也因宪法意识薄弱而无力对无法无天的政治局面加以抵制。

概括而言，我国现行宪法包含如下重要基本共识。认同宪法、遵守宪法就必须增强政党认同，必须坚持党在依法治国中总揽全局、协调各方的地位，将依法治国和依法执政有机统一起来实施宪法与评论宪法或讨论宪法的应然状况是两种性质不同的问题。至于法官和检察官，当然也都是以行政官员的级别为基准定级别的，从乡科级副职到省部级正职、国家级副职，每级都有。【注释】 *作者单位：华东政法大学。

一方面，宪法实施须严格依照宪法的规定和精神，不可以脱离现行宪法的文本和宪法的原意，不可以违反对宪法进行学理解释的规则，按自己的想象各取所需、为我所用，任意解说宪法，甚至将外国宪法想象为中国宪法并据此讨论中国面对的民主、法治和公民基本权利保护等课题。如果人们简单化地看待这种体制，他们就不可能运用好这种体制。不在于当事人约定的内容是否合法，而在于《合同法》规定的约定解除规则是否合理。

〔15〕而信息的传播自然会使人想到宪法上的表达自由———表达自由的一个基本功能，就在于保护人们相互之间交流信息，从而达到发展个人人格、发现真理的目的。〔43〕［德］拉德布鲁赫：《法学导论》，米健译，法律出版社2012年版，第96页。换言之，该格式条款的内容，属于当事人对合同解除权的约定，即双方约定新浪网公司在何种条件下可以单方解除合同。作者：杜强强，首都师范大学政法学院副教授，法学博士。

〔7〕崔建远主编：《合同法》，法律出版社2003年版，第46页。因此，任意性规范对基本权利而言，往往不是过度侵害，而是保护不足。

二、余丽案判决与合同法理论的乖违 2010年余丽在新浪网注册了微博账号。〔13〕因此许多法律问题必须脱出部门法教义学的范围，在整体的法教义学空间中才可能获得理解和解答。可以看出，法院在判决中先是宣告格式条款有效，然后承认合同的解除条件已经成就，但在此前提下却对合同解除权的行使附加了法律上没有的额外限制———应注意采取措施的适当性、必要性。这个新增添的合同解除要件，是对《合同法》第93条第2款宽泛文义的限缩，也完全符合比例原则的精义。

这个交易对象因《宪法》第35条的规定而具有宪法上的高度相关性，所以不能与单纯的财产流传合同相同对待。〔13〕［德］魏德士：《法理学》，吴越、丁晓春译，法律出版社2005年版，第70页。该案一审主审法官对案件判决的评述，参见北京金山安全软件有限公司诉周鸿袆侵犯名誉权案，载《人民法院案例选》第84辑，第143页。进入专题： 任意性规范 合同解除 国家保护义务 合宪性解释 。

合同法规范的是平等主体之间的社会关系，按照有的德国学者的看法，法律在此处理的都是人民基本权利之间的矛盾，〔36〕而不是国家与人民之间的纵向关系。就本案而言，余丽与新浪网公司之间协议的交易对象不是财产，而是与言论有关：即一方提供言论的平台，另一方在平台上发表言论。

〔43〕不过，一个离乡背井之劳工，赖出卖劳力维持生活，如何能与资本家讨价还价磋商劳动条件？〔44〕职此之故，《德国民法典》在劳动法领域的失败是显而易见的，〔45〕而劳动法从传统民法的脱离独立，似乎也可以说是宪法劳动权保障之于民法发展的结果。它既着眼于说者的利益，也着眼于听者的利益，〔18〕则合同的解除就意味着微博用户不能继续使用其微博与既有的粉丝交流信息，这在事实上构成了对用户表达自由的限制。

〔35〕苏永钦：《民事立法与公私法的接轨》，北京大学出版社2006年版，第160页。〔4〕张红：《基本权利与私法》，法律出版社2010年版，第65页。诚如德国联邦宪法法院所说，立法者……即使未于契约法中设有强制性之规定，惟此并非意味，契约实务可以任由社会强势者之自由操弄……于契约之对等性受到干扰时，法院应以民法之手段，实现基本权利所蕴含之客观价值决定。从宪法学的角度看，强制性规范因为有公共政策或者法秩序上的考量而多涉及对基本权利的侵害，例如德国学者卡纳里斯曾详细论证《德国民法典》有关无行为能力人行为无效的规定，构成对未成年人工作自由以及一般人格发展自由的限制，且违反比例原则，属于过度侵害。其二，按照协议的规定，鉴于网络服务的特殊性，用户同意新浪有权随时变更、中断或者终止部分或全部的网络服务，如果属于免费网络服务，则新浪无需通知用户，也无需对任何用户或第三方承担任何责任。二是判定合同的解除条件没有成就———但法院恰恰都没有这么做。

对于保护不足的任意性规范，法院在解释适用时即应当予以适度的补足。当事人在新浪网公司不再提供服务后，完全可以选择其他提供商来发表言论。

引申言之，民法中的任意性规范虽然契合了私法自治的需要，但却很容易导致对基本权利的保护不足。不过法院在此却话锋一转，称即使余丽存在一定过激言辞，被告在采取相应处置措施时亦应注意采取措施的适当性。

需要指出的是，宪法学界对宪法与民法关系问题的讨论，多以基本权利间接第三人效力说为理论依据。如果法院的判决建立在这样的法理基础上，就存在说理上的瑕疵。

不过，在《合同法》未对合同的约定解除添加额外限制的情况下，人们也难以诉诸民法基本原则而对新浪网公司的合同解除行为设定限制。在本案中，新浪网公司基于约定的条件单方解除了与余丽之间的合同，但海淀区法院却没有依循《合同法》的规范文义判定合同解除为有效，而是对合同的解除添加了额外的条件，在实质上宣告新浪网公司不得解除合同。从合同法上说，本案中的使用协议由新浪网公司单方提供，作为普通用户的余丽只能附和，而没有讨价还价的机会，因此属于典型的格式条款。因此，法院在司法裁判的过程中有必要基于宪法保护基本权利的意旨对民法规范在一定范围内做目的性的限缩或者扩张，使其更符合保护基本权利的意旨。

如果未能成就，则合同解除属于违约。不过本案本来就是一个合同约定解除的案件，虽然法院没有直接援引《合同法》第93条第2款，但从学理上说这并不妨碍依据这个条款来对法院的判决进行分析。

〔29〕也就是说，在多数情况下，虽然契约构成了对基本权利的限制，但法官却不能随意以合宪性解释方法宣告契约为无效。〔24〕不过问题恰恰在于，只有在均衡的情况下，即只有在双方当事人同等强大的情况下，才能够给人们带来‘公正的合同。

四、任意性规范与不足禁止 从宪法学理论上说，基本权利是个人对抗国家的防御权，〔19〕它直接拘束的只是国家。〔14〕本案的意义恰恰在于，法院已经在有意无意之间认识到单纯适用《合同法》规范的缺陷，而要超越合同法规范并对其消极后果予以弥补。

这种合同解除权是新浪网公司契约自由和经营自主权的体现，国家亦负有不得过度干预的义务。这即便不属于《合同法》第40条规定的排除对方主要权利而令格式条款无效的情形，但恐怕也已经到了排除的边缘。民法理论也认为，私法自治原则并不容许经济上的强者假借契约自由的名义来压榨弱者，民法理论因此主张法院应当对格式条款采取严格的审查态度，以期实现契约正义。〔23〕［德］ChristianStarck：《基本权利之保护义务》，李建良译，载李建良：《宪法理论与实践(一)》，学林文化事业有限公司2003年版，第128页。

广西南方控股股份有限公司与南宁管道天然气有限责任公司管道燃气管网资产确权及租赁纠纷案(当事人约定的条件并未成就，解除合同不具有法律约束力)，载最高人民法院民事审判第二庭编：《最高人民法院商事审判指导案例·合同卷》(下)，中国法制出版社2011年版，第471页。［内容摘要］民法以任意性规范居多，它虽然契合了私法自治的需要，但却容易导致对基本权利的保护不足。

〔33〕杜强强：《论法人的基本权利主体地位》，载《法学家》2009年第2期。从有效保护基本权利的目的出发对任意性规范进行合宪性解释，虽说限制了私法自治的范围，但若从民法史的角度观察，这也不是什么值得大惊小怪的事。

而在人民基本权利之间的关系上，私法自治总是不可放弃的基础原则，它也是宪法自由权得以贯彻的重要渠道。此外，德国民法在二战后对住房承租人规定有特别保护，虽说这产生于特定的社会背景，但若将此说成是出于对承租人基本权利的保护而强化对出租人合同自由的限制，似乎亦不为过。